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四是大力选拔培养优秀基层少数民族公务员到民族自治地方乡镇任职,积极培养后备干部并畅通基层优秀少数民族干部晋升渠道。

[4] 参见郭佳瑛:论行政法上强制说明理由原则,载于城仲模主编:《行政法之一般法律原则》(二),台湾三民书局1997年版,第546页以下。[26]如今,抽象行政行为应充分说明理由已是主流观点。

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过程公开侧重于程序、关注当前,理由公开侧重于实体、面向未来。我国国务院2001年出台了《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》,其中都规定起草过程可举行听证会,起草说明须向审议机构报告。但即便是在法治发达国家,由于需在公民知情权与行政效率、社会安定之间求得平衡,行政过程公开也是有例外、有限制的,因而过程公开与理由公开并不完全一致[46]它开启了法学与社会科学的分工思维。[4]就此而言,事实在法律中发挥的功能取决于规范结构,同时也对规范结构产生影响。

选用经济理论模式导致了其他的后果。[91]布朗案显示,规范性的评价无法被分工思维或综合思维所取代。【参考文献】 [1] Randall Peerenboom. China's Long March toward Rule of Law [M], Cambridge: Cambridge University Press, 2002. [2] 胡建淼,吴欢.中国行政诉讼法制百年变迁[J].法制与社会发展,2014,(1). [3] Minxin Pei. Citizens v. Mandarins: Administrative Litigation in China [J]. The China Quarterly,1997, (152). [4] Maria Edin. State Capacity and Local Agent Control in China: CCP Cadre Management from a Township Perspective [J]. The China Quarterly,2003,(173). [5] 张千帆.司法地方保护主义的防治机制[J].华东政法大学学报,2012,(6). [6] 刘作翔.中国司法地方保护主义之批判——兼论司法权国家化的司法改革思路[J].法学研究,2003,(1). [7] 王旭.论司法权的中央化[J].战略与管理,2001,(5). [8] Weixia Gu. The judiciary in economic and political transformation: quo Vadis Chinese courts? [J]. The Chinese Journal of Comparative Law, 2013, (2). [9] 陈道英.全国人大常委会法规备案审查制度研究[J].政治与法律,2012,(7). [10] 雷小政.往返流盼:检察机关一般监督权的考证与展望[J].法律科学,2012,(2). [11] Liu Nanping. Judicial Review in China: A Comparative Perspective [J]. Review of Socialist Law,1988,(3). [12] 关于《中华人民共和国行政诉讼法(草案)》的说明(1989年3月28)[R].北京:1989. [13] Taisu Zhang. The Pragmatic Court: Reinterpreting the Supreme People's Court of China [J]. Columbia Journal of Asian Law, 2012, (25). [14] 喻中.论中国最高人民法院实际承担的政治功能——以最高人民法院历年工作报告为素材[J].清华法学,2006,(1). [15] 王宏.法院岂可非议人大法规——甘肃高院撤销酒泉中院一起错误判决[J].人大建设,2001,(1). [16] 江必新.修改行政诉讼法的基本遵循[N].光明日报,2014-04-28(7)。

在该案中广东省高级人民法院认为,《广东省盐业管理条例》中将工业盐纳入盐业公司专营范围的规定,违背了上位法的规定,不予适用。[27] Shibin Sheng, Kevin Zheng Zhou Julie Juan Li. The Effects of Business and Political Ties on Firm Performance: Evidence from China [J]. Journal of Marketing,2011,(75). [28] George J. Gilboy. The Myth behind China's Miracle [J]. Foreign Affairs, 2004,(83). [29] 周少华,高鸿.行政诉讼中的公平竞争权及相关问题研究[J].法学评论,2004,(6). [30] 马怀德,主编.行政诉讼原理[M].北京:法律出版社,2003. [31] 李万祥.用行政诉讼为市场护航[N].经济日报,2014-01-08(5)。关于参照一词的含义,根据最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》意指应当对规章的规定是否合法有效进行判断,对于合法有效的规章应当适用。有学者基于对等美国、德国、加拿大、澳大利亚等九国最高法院的研究指出,最高法院其最为显著的特征是中央集权和民族主义(centralist and nationalist),并主张应该重新审视司法审查的理论,认识到司法审查在现代联邦制国家所发挥的中央集权功能。

诚如学者所指出的,虽然这种地方保护行为,促进了地方经济发展和社会政治秩序稳定,政府也在不遗余力的制造地方投资和就业,但是其导致了支离破碎的民族产业以及严重的重复投资。第三部分重点说明行政诉讼制度对财政与资源分配的影响,通过全国性的司法政策和具体的判决,行政诉讼成为中央与地方利益关系协调机制。

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[22]但事实上,这仅是可以视作最高法院在行政诉讼中的司法审查问题上的试探性动作,其仍受制于宪法和立法法所确定的规范性法律文件的效力等级和冲突解决机制。具体请参见,邓正来、丁轶:《监护型控制逻辑下的有效治理——对近三十年国家社团管理政策演变的考察》,《学术界》2012年第3期,第5页。17这表明法院系统在部门实力和利益的衡量下,试图将该类行政纠纷重新退回行政机关,而不愿过多承担资源分配的政治任务与风险。13目前,对于地方政府间不正当的税收竞争主要是通过行政命令和法规清理的方式完成14,但是诚如学者指出的对处在经济转型期的中国来说,消除地方政府间的税收不当竞争现象,不能完全依赖上下级政府及其官员之间的制约和合作,而应通过设立专门的司法机构或者准司法机构,适当借助司法规制的手段来解决问题[33]。

专业监督乃对委办事项之监督,地方自治团体办理国家委办事务时,居于类似国家机关之地位,而受国家全面之监督,其监督内容除合法性外,尚及于行政作业之合目的性及适当性。一、行政诉讼与司法审查功能 在中国政治决策者的最初设计中,维护国家法制统一的任务被赋予了立法机关和检察机关,分别体现为法规规章的备案审查制度、以及检察机关进行的一般监督2,希望藉此保证法律体系内部的有序统一。但是颇令人遗憾的是,由于这一规定过于原则,理论上财产权与竞争权的关系、处于竞争状态的经营者的原告资格的范围等都没有明确的规定,按照该司法解释受理的此类案件并不多[30]219。而在目前纠纷解决体制下,此种矛盾往往以行政诉讼的方式将裁判权力交由法院,尽管法院处于政治地位的弱势,但司法政策在规范社会关系方面却也表现出强烈的干预色彩[46]。

反而依赖自身程式化的技术性门槛,使得司法与地方利益深度勾连起来。颇为典型的案件是2012年中石油长庆油田分公司诉陕西榆林市水土保持监督总站行政征收决定案:2012年11月,陕西榆林市水土保持监督总站向中石油长庆油田分公司开出了行政征收决定书,依据《陕西省煤炭石油天然气资源开采水土流失补偿费征收使用管理办法》,要求对方缴纳水土流失补偿费共计7.4亿元。

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与之相反,虽然法院作为法制统一的维护者、央地关系调适者的地位,直至非常晚近的时期才逐步为人们认知,但其发挥的作用则愈来愈重要。该案的争议焦点之一是陕西省的地方立法是否违反了上位法,法院认为陕西省人大与政府制定的地方性犯规和规章并没有违反法律的规定,而是在法律授权范围被进行了细化。

8. 有学者也提出通过行政诉讼发展出中国宪法诉讼的期待,具体请参见,杨海冲、朱中一:《从行政诉讼走向宪法诉讼——中国实现宪政的必由之路》,《法制与社会发展》2002年第1期,第60页。11质言之,地方经济封锁引发的经济案件往往具有双重面向:其一是平等主体之间的经济纠纷,其二是地方政府管制和区别对待所带来的行政纠纷。从国外的经验观察,通过中央对于地方的司法监督,有利于形成统一的法律秩序,协调处理地方政府间的矛盾。诚如学者所指出的,司法机构本来是防控地方保护主义的重要机制,但是中国法院自身却深陷地方保护主义困境[5]。通过审查地方政府行为和立法的合法性,行政诉讼制度可以规制地方政府间的竞争,限制了地方政府的自利行为,确保地方竞争在中央的可控范围之内。[1]17在此视角之下,行政诉讼的功能与作用被限定在对横向权力关系的调整,即强调通过司法权对行政权的控制和审查,合理划分司法权和行政权的边界,以达到保护公民权利的制度目标。

值得注意的是,最高法院在作出相关复函时,往往先征求全国人大法工委及国务院法制局(办)的意见,并坚持采用消极的选择适用的方式,避免触及地方立法机关的权力禁脔、并由此可能受到的司法抢滩6的指责。二、行政诉讼与地方政府竞争 地方政府间的竞争以及其带来的地方模式成为理解中国经济发展的重要理论视角,学者倾向认为地方政府间竞争是中国经济迅速增长的重要原因,地方政府通过控制土地等稀缺资源、采取市场导向的竞争,形成了市场与政府的双重管理框架。

随着各级法院陆续建立了经济审判庭,部分涉及地区封锁的经济行政案件被纳入经济案件的受理范围。而行政诉讼的上述功能在国外的司法监督实践中已经积累了丰富的经验,也是中国下一步进行司法改革和法律修改的重要方向。

所以,问题或许并不在于分权改革、也不在于地方权限的扩张,而是由地方竞争而此衍生的多层面的政治和经济问题,包括地方政府间的不正当竞争、地方保护主义、地区封锁与垄断、地方性税收优惠等。根据2014年测算的最新的土地财政依赖度(承诺以土地出让收入偿还债务/省市县三级政府负有偿还责任债务余额),省级政府中浙江、天津分别以66.27%和64.56%位居前两名,而这意味着这两省2/3的债务需要依靠卖地偿还。

[27]而这种政—商关系的建立并非是企业的单向行为,而是基于企业与地方政府利益的双向互动,也是政府实现利益最大化的主动行为,而地方立法权和司法地方化无疑加剧了此种倾向。12在2014年1月全国人大常委会发布的行政诉讼法修正案(草案)中亦明确将认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的行政行为纳入行政诉讼的受案范围,相关评论认为这无疑是对地方保护主义的一种制约[31]。其二是在履行审判职能之余,承担部分政治功能,并维持专业性和政治性的平衡[14]。从现实的角度观察,地方不正当竞争行为在经历了直接的地区封锁后,转向了更为间接和隐蔽的税收竞争,即地方政府运用在税率、税基、减免权等征收管理方面的自由裁量权,通过区域性税收优惠体系吸引外来投资。

相关研究表明了中国企业对于政治关系(political connections)的运用,包括了影响政府的经济政策的制定,通过政府获得土地或贷款等稀缺性资源,以及政治资源可以使企业获得政治合法性。即使是比例最低的甘肃(22.4%)、河北(22.13%)、山西(20.67%)也至少有1/5的债务要靠土地来偿还。

然而正如论者所观察到的,肇始于1979年的备案审查制度在实践中成效甚微[9],而经由五四宪法所确认的检察机关的一般监督权也在存废争议中鲜有发挥实质作用[10]。16 拆迁行政案件的激增,不仅与相关纠纷的频发有关,也与2011年颁行的《国有土地上房屋征收与补偿条例》扩充了拆迁类行政案件的受案范围、赋予了被征收人更多的诉权有直接关联。

【摘要】行政诉讼制度不仅意味着司法权对行政权的制约,也意味着中央权力对地方权力的监督和控制。伴随着财政分权改革,这些潜藏的矛盾被激发出来:资源税虽然归属于地方税,但是长期以来维持在非常低的税率水平。

其后,财政部长楼继伟表示将对区域性税收优惠政策进行清理,今后原则上不再出台新的区域税收优惠政策,税收优惠政策统一由专门税收法律法规规定,严格禁止各种越权税收减免。更为关键的是,中国法院长期以来坚持司法能动主义的立场,在解决案件和能动司法性的现实压力与理论指导下,法院事实上进行了大量的立法性活动,最高法院所发布的司法解释已经超越了个案的限制,而这已经成为一种常态[39]。在第一层平衡关系中,法院对于司法审查的运用易于侵蚀权力机关的明示或默示权限。然而膨胀的地方利益会破坏国家法制统一,造成地方恶性竞争,并引发中央与地方在资源配置中的利益冲突。

资源配置 长期以来,研究者对包括行政诉讼在内的行政法律制度变迁的观察,认为其体现了由提高政府效率向限制政府权力的过渡与发展,此过程也被解读为中国走向法治的必要步骤。需要注意的是,扩大拆迁类行政案件的受案范围与中央政府抑制地方财政有着直接关联:中央政府试图通过此种方式,使得更多拆迁案件受到法院的审查,从而限制土地财政的规模和依赖度。

研究者对作为司法审查母国的美国宪政史进行重新审视与解读,揭示出纵向分权及其结构性的变革是美国宪政发展历史中的主要矛盾,而在纵向分权的政制中,联邦最高法院所进行的‘司法审查首先而且主要是作为纵向审查而存在的[19]。目前相关研究已经揭示了中国法院的政治性功能主要通过两个方面体现:其一是通过司法审查形成对立法和行政的监督和约束。

[43] 卢洪友等.土地财政根源:竞争冲动还是无奈之举?——来自中国地市的经验证据[J].经济社会体制比较,2011,(1). [44] 郭田勇.靠出让土地财源广进难以为继—— 谈摒弃土地财政依赖症的迫切性[N].中国国土资源报,2011-04-19(3). [45] 贺宝利.中石油的陕西环保账危机[N].法治周末,2013-12-05(1). [46] 张尚谦. 系统论范式下的司法政策功能定位及其运用[J].法学杂志,2011,(2). [47] 强世功.科斯定理与陕北故事 [J].读书,2001,(8). [48] 潘波.行政法治视野下的中央与地方权限冲突——以国有自然资源为考察视角[J].行政法学研究,2008,(2). [49] 刘性仁.从宪法层面论中央与地方权限划分之研究[J].联大学报,2015,(2). [50] 许春镇.论国家对地方自治团体之监督[J].玄奘法律学报,2005,(4). [51] 赵永茂,孙同文,江大树,主编.府际关系[M].台北:元照出版公司,2001. [52] 刘海波.中央与地方政府间关系的司法调节[J].法学研究,2004,(5). 进入专题: 行政诉讼 司法审查 。不幸的是,我们的法学家们对这样的神话过程往往缺乏智识上的自觉,其结果使我们的法学研究从一种理性的科学堕落为非理性的教义宣传——这表征了中国学人对司法审查的理论和功能开始进行破位可贵的独立思考,具体请参见,强世功:《司法审查的迷雾——马伯里诉麦迪逊案的政治哲学意涵》,《环球法律评论》2004年冬季号,第417页。

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